TÜRK HUKUKUNDA ÖZEL BİLİRKİŞİLİK UYGULAMASI

(CMK.m.67/6 ; HMK.m.293)

Yrd. Doç. Dr. Yahya DERYAL

http://yahyaderyal.net ; yderyal@yahoo.com

1. Resmi Bilirkişilik ve Özel Bilirkişilik Ayrımı

Yargı organlarının ihtiyaç duyması halinde, özel veya teknik bilgi gerektiren konularda onlara yardımcı olmak üzere kanunla görevlendirilmiş uzman kişi ve kurumlara "resmi bilirkişi" denilmektedir[1]. Bir başka tanıma göre, özel bir mesele ile ilgili olarak oy ve görüşünü beyan etmek üzere tayin edilmiş bilirkişilere, resmi bilirkişi adı verilmektedir[2].

Resmi bilirkişiler için bu faaliyet hem resmi bir görev hem de yasal bir yükümlülüktür. Yargıtay?ın tespiti ile ?resmi bilirkişiler, çekinme ve yasaklık gibi nedenler yoksa bilirkişiliği kabul zorundadırlar?[3].  Bu bakış açısıyla resmi bilirkişiler, yasal nedenler/mazeret dışında bilirkişilik görevini reddetme hakkı bulunmayan kimseler demektir.

Mülga HUMK.m.278/I?de ifade edildiği gibi, bilgisine başvurulacak hususu bilmeksizin sanatını icra etmesi mümkün olmayan ve açıkça sanatını icra eden kimseler için de, bilirkişilik görevini kabul etme yükümlülüğü söz konusudur.

Önceden mahkemeye (adliyeye) başvurarak bilirkişilik yapmaya hazır olduklarını bildirmiş bulunan kimselerin de, doğal olarak bilirkişilik yapmak zorunda olduğu kabul edilmektedir[4].

Ceza usulünde de bilirkişilik yapma yükümlülüğü benimsenmiştir. CMK.m.65?ye göre, bilirkişilik görevini kabul etmekle yükümlü olanlar üç grupta toplanmıştır:

a) resmi bilir­kişilikle görevlendirilmiş olanlar ile talepleri sonucu CMK.m.64'te belirtilen bilirkişi listelerinde yer almış bulunanlar,

b) incelemenin yapılması için bilinmesi gerekli fen ve sanatları meslek edinenler,

c) incele­menin yapılması için gerekli mesleği yapmaya resmen yetkili olanlar.

Resmi bilirkişilerin, bilirkişilik yapmakla yükümlü olanların ve bilirkişilik görevini isteyerek kabul etmiş olanların, usule uygun çağrıya rağmen ve geçerli bir mazereti bulunmaksızın, belirtilen gün ve saatte, belirtilen yerde hazır bulunmaması veya gelip de görüş beyan etmemesi ya da yeminden kaçınması halinde, tanıklara ilişkin hükümlerden (CMK.m.60 ; HUMK.m.253 ; HMK.m.245) yararlanılarak bazı yaptırımlar uygulanabilecektir (CMUK.m.71 ; HUMK.m.278/III ; HMK.m.269/2)[5].

Bu yaptırımlar ise, ?zorla getirme? (ihzaren celp) (CMK.m.146/7)[6], ?hafif para cezası? ve ertelemeden kaynaklanan ?masrafların tazmini?dir. Ayrıca ceza usulünde görevi yapıncaya kadar üç ay ile sınırlı ?disiplin hapsi? de uygulanabilmektedir (CMK.m.60/1, 71).

Kabul edilebilir haklı (geçerli-meşru) bir mazereti olan bilirkişilere bu yaptırımlar uygulanmaz. Bilirkişi olarak görevlendirilen kişiler, kendilerinden istenen görevin uzmanlık alanları dışında kaldığını, o konuda daha önce görüş açıkladığını, davanın tarafları ile iş veya akrabalık bağı bulunduğunu ve tarafsızlığını olumsuz etkileyecek başka sebeplerin varlığını ileri sürerek, görevi iade edebilir[7]. Bu özür açıklamalarının meşruluğu, haklılığı ve gerçeğe uygunluğu ise hâkimin takdir ve kararına bağlıdır.

Ayrıca, bilirkişi olarak görevlendirilen kimseler Türk Ceza Kanunu anlamında ?memur? sayıldığından; bu görevi yapmaktan kaçınmaları halinde TCK.m.257/2 uyarınca görevi ihmal nedeniyle cezalandırılabilirler. Eğer asılsız (gerçek dışı) bir sebep ileri sürerek bilirkişilik yapmaktan kaçınma söz konusu ise, o durumda TCK.m.260?da düzenlenmiş olan ?kamu görevinin terki veya yapılmaması? suçu işlenmiş demektir.

Yargı organlarınca bilirkişiye ihtiyaç duyulduğunda, bilirkişilik yapma talebinde bulunmuş ve bilirkişi listelerine kaydedilmiş, bilirkişilik yapmakla görevli (resmi) bilirkişilere ?öncelikle? başvurmak esastır.

HUMK.m.276/II uyarınca, "mesaili mahsusada rey ve mütalaalarını beyan etmek için Hükümet[8] tarafından müntehap ehlivukuf varsa ehlivukufun bunlar arasından intihabı lazımdır".

CMK.m.64/3?e göre, ?Kanunların belirli konularda görevlendirdiği resmî bilirkişiler öncelikle atanırlar?.

6100 sayılı HMK.m.268/2?ye göre, ?kanunların görüş bildirmekle yükümlü kıldığı kişi ve kuruluşlara görevlendirildikleri konularda bilirkişi olarak öncelikle başvurulur?.

Özel bilirkişiler ise, bilirkişilik yapmakla görevli olmadığı halde davanın taraflarının talebi ve tercihi ile seçilen uzman kişilerdir. Özel bilirkişiye uyuşmazlığı çözmekle görevli yargılama makamı değil taraflar ihtiyaç duymaktadır.

Ayrıca özel bilirkişinin kim olacağı ve ne tür bir uzmanlık yeterliliğine sahip olacağı ve hangi sorular ışığında görüş hazırlayacağı gibi hususlar da tamamen tarafların takdirine bağlıdır. Bu şekilde alınacak özel raporlar Alman ve Avusturya hukukunda özel belge niteliğinde sayılır ve uyuşmazlığın çözümünde dikkate alınır[9].

2. Ceza Usulünde Özel Bilirkişilik

CMK.m.67/6 uyarınca, Cumhuriyet Savcısı, katılan, vekili, şüpheli veya sanık, müdafii veya yasal temsilci, yargılama konusu olayla ilgili olarak veya bilirkişi raporunun hazırlanmasında değerlen­dirilmek üzere ya da bilirkişi raporu hakkında, uzmanından bilimsel mütalaa alabileceklerdir[10].

Böylece ceza yargılamasının tarafları, iddialarını veya davaya sunulan bilirkişi görüşlerini desteklemek veya çürütmek amacıyla uzman kişilerin görüşlerine başvurup, onlardan alacakları bilimsel mütalaaları mahkemeye sunma imkânına sahip olmaktadırlar.

Mahkemeye sunulacak resmi bilirkişi raporlarının, bu yolla başka uzman bilirkişilerin tartışmasına açılmış olması, ?bilirkişinin bilirkişisi? olgusu sayılarak eleştiri konusu yapılmıştır[11].

Kanun, tamamen tarafların tercihi ile seçilecek[12] bu bilirkişiler için, ?uzman? sıfatını kullanmaktadır. Doktrinde ?teknik müşavir?[13], ?tarafların seçtiği bilirki­şi?[14], ?taraf bilirkişi?[15], ?savunma bilirkişiliği?[16] gibi isimlendirmeler yapılmaktadır.

Bu şekilde taraflarca belli bir uzman ile anlaşarak, hukuki uyuşmazlık ve bilirkişi raporları hakkında özel olarak hazırlatılıp mahkemeye sunulan ?özel bilirkişi? görüşleri, davanın tarafı ile uzman arasında kurulan sözleşmesel bir ilişkiye dayanmaktadır ve bu sözleşme ilişkisi hukuki niteliği itibariyle tartışmalı da olsa çoğunlukla ?eser sözleşmesi? olarak kabul edilmektedir[17].

Bu ilişkinin eser sözleşmesi olarak nitelendirilmesinin pratik sonucu, uzman bilirkişinin ayıba karsı tekeffül hükümleri ile bağlı olması ve hazırladığı rapordaki (eserdeki) ayıplardan kusursuz olarak sorumlu tutulabilmesidir. Bu da, raporu ısmarlayan taraf açısından çok önemli bir avantajdır[18].

Usul bakımından önemle vurgulanmalıdır ki, ?uzman bilimsel mütalaa? imkânından yararlanmak isteyen taraflar, sırf bu nedenle mahkemeden ayrıca süre isteyemeyeceklerdir (CMK.m.67/6-c.son). Mahkeme de, bu şekilde sunulan özel bilirkişi raporunu (delilini) reddetme hakkına sahip değildir[19].

Taraf bilirkişisi uzman görüşü mahkemeye sunulduğu gibi, Cumhuriyet Savcısı, katı­lan, şüpheli veya sanığın talebi ile bilimsel mütalaa hazırlayan uzma­nın duruşmada dinlenmesi de sağlanabilecek; bu konuda bilirkişilere ilişkin usul uygulanacaktır (CMK.m.68/3). Hatta bir görüşe göre, bilirkişilerin mutlaka duruşmada dinlenmesi gerekecektir[20].

Taraflarca seçilen ve hazırladığı bilimsel mütalaa mahkemeye sunulan uzmanın duruşmada dinlenilmesi usulü hakkında özel bir hüküm bulunmasa da, mahkemece re?sen atanan (resmi) bilirkişilere uygulanan usulün burada da geçerli olacağı, çapraz sorguya benzer bir usulle uzman bilirkişinin sorgulanabileceği belirtilmektedir[21].

Böylece taraflar, kovuşturma aşamasında bu uzman bilirkişilerini doğrudan doğruya davet ettirme hakkına sahip kılınmaktadırlar. Hatta sanık duruşma aşamasında davet için müracaat etmeden de kendi bilirkişisini getirebilmektedir. Nitekim CMK.m.178?e göre, ?mahkeme başkanı veya hakim, sanığın veya katılanın gösterdiği tanık veya uzman kişinin çağrılması hakkındaki dilekçeyi reddettiğinde, sanık veya katılan o kişileri mahkemeye getirebilir. Bu kişiler duruşmada dinlenir?.

Karşı tarafın bilgilendirilmesi amacıyla, duruşmaya getirtilecek uzman bilirkişi isimleri ve adresleri uygun bir süre önce bildirilmelidir[22]. CMK.m.179?a göre, sanık, doğrudan doğruya davet ettireceği veya duruşma sırasında getireceği bilirkişi ve tanıkların ad ve adreslerini Cumhuriyet savcısına makul süre içinde bildirir (f.1). Cumhuriyet savcısı da, iddianamede gösterilen veya sanığın istemi üzerine davet edilen tanık ve bilirkişiler dışında gerek mahkeme başkanı veya hakim kararıyla, gerek kendiliğinden başka kimseleri davet ettirecek ise bunların ad ve adreslerini sanığa yine makul süre içinde bildirir.

Yargıtay, bu hususun yerine getirilmesine özel önem vermektedir. Nitekim 7. Ceza Dairesi?nin  14.06.2006 tarih ve 2005/13562, 2006/11585 sayılı kararında aynen şu görüşlere yer verilmektedir:

?Sanıklar müdafilerinin diyecekleri sorulmadan hükme dayanak yapılması ve hüküm tarihinde ibraz edildiği anlaşılan bilimsel mütalaayı hazırlayan Doç. Dr. Adem Sözüer?in uzman tanık olarak dinlenmesine rağmen bilimsel mütalaaya karşı diyeceklerini bildirmek üzere süre isteyen sanıklar müdafilerinin bu istekleri reddedilerek savunma hakkının kısıtlanması yasaya aykırıdır?.

Yeni CMK ile bu kurumun kabul ediliş gerekçesi, ?kolektif hüküm verilmesinde rolü olan taraflara da bilirkişi seçmek yetkisini vererek, onların da teknik istişareden faydalanabilmesi?[23] ve ?uygulamada uzman mütalâalarının eskiye oranla, daha yakın incelemeye alınması ve bunlara yargılamada değer verilmesi?[24] olarak açıklanmaktadır.

Ceza muhakemesine egemen olan ?delil serbestîsi? ilkesine dayandırılan bu yeni kurum, uygulamada bilirkişilerin denetlenmesine hizmet etmekte; ?bilirkişilik kurumunun oto-kontrol sistemi? olarak nitelendirilmektedir[25]. Uzman mütalaası şeklinde nitelendirilen bu özel bilirkişilik uygulamasının AB ülkeleri hukuk sisteminde de mevcut olduğu, Anglo-Sakson hukukundan kıta Avrupasına ve oradan Türk hukukuna girdiği belirtilmektedir[26].

Mahkemece seçilen (resmi) bilirkişiye başvurulan konularda, taraflarca özel olarak bir uzmandan alınacak mütalâa, bilirkişi raporunun hazırlanmasından önce veya bilirkişi raporunun hazırlanması sırasında değerlendirilmek üzere kullanılabileceği gibi; bilirkişi raporunun düzenlenmesinden sonra ve bilirkişi raporu hakkında da alınabilir[27].

İlginç bir ayrıntı da, taraflarca temin edilen bu uzman bilimsel mütalaanın ?özel ve teknik bilgi? ile sınırlı olmaması, ?hukuki bilgi? alanına yönelik olarak da kullanılabiliyor olmasıdır[28].

ÖZBEK?in de yerinde olarak vurguladığı gibi, artık hukuk alanında da uzmanlaşmanın gittikçe daha fazla önem kazandığı günümüzde hukuk bilimiyle ilgili ve fakat hâkimlik mesleğinin gerektirdiği genel ve hukuki bilgi ile çözülmesi olanaklı bulunmayan, çözümü uzmanlığı gerektiren bir konuda da bilirkişiye başvurulabilecektir[29].

Buradaki uzman gö­rüşünün mahkeme bakımından bağlayıcı sayılamayacağı açıktır. Sadece dosyaya sunulan bir delil olarak mahkemece değerlendirilmesi ve bu değerlendirmenin gerekçeli olarak karara yansıtılması gerekmektedir[30]. Böylelikle hâkimler, tarafsızlıklarını ve keyfî davranmadıklarını, kabul ettikleri olguları hukukî düzen içinde göstermek ve bunları kararlarında açıklamak suretiyle kanıtlamalıdırlar[31].

Bu bakımdan, ?mahkemenin görevlendirmiş olduğu bilirkişi raporu ile tarafların kendi seçecekleri herhangi bir uzmandan alacakları uzman mütalâası arasında hiçbir fark bulunmadığı?[32] yönündeki görüşe katılmak mümkün değildir.

Her ikisinin de mahkeme nazarında takdiri deliller arasında serbestçe değerlendirileceği doğrudur. Fakat mahkemece görevlendirilen bilirkişi ile taraflarca görevlendirilen bilirkişilerin aynı derecede objektif ve tarafsız kalmasını beklemek gerçekçi olmayıp bir temenni ve beklentiden ibaret sayılabilir.

Sonra göz ardı edilmemelidir ki, mahkemece görevlendirilen bilirkişinin ücretini hâkim takdir ederken, taraf bilirkişisinin ücreti akdi ilişkiye bağlı olarak ve piyasa kurallarına göre taraflar arasında serbestçe kararlaştırılmaktadır.

Uzman taraf bilirkişisinin, ücretini aldığı kişinin tarafını tutmaması, görüşünü objektif ve tarafsız şekilde ortaya koyması gerekir ise de[33]; mahkemece görevlendirilen bilirkişiler ölçüsünde ?objektif? olamayacağını ve taraflarca sipariş edilip taraf adına mahkemeye sunulduğundan, ispat değeri ve gücünün de daha sınırlı kalacağını tahmin etmek zor değildir.

3. Hukuk Muhakemeleri Kanununda Özel Bilirkişilik

Hukuk usulünde taraf bilirkişiliğine ilişkin açık bir düzenleme bulunmamakla birlikte, bunu yasaklayan bir düzenleme de olmadığı; bu nedenle tarafların iddia ve savunmalarını güçlendirmek için ücret ödeyerek uzman kişilerden alacakları ve mahkemeye sunacakları raporların da, tarafların iddia ve savunmalarının bir parçasını oluşturacağı ve bu konuda hukuki bir sakınca görülemeyeceği hususu doktrinde genel kabul görmekte idi[34].

Nitekim 16.04.2008 tarihinde TBMM Başkanlığı?na sevk edilen Hukuk Muhakemeleri Kanunu Tasarısında ?uzman görüşü? başlığı altında, yukarıda açıkladığımız CMK düzenlemesine paralel bir hükme yer verilmiş; böylece Anglo-Sakson hukukundan esinlenilerek taraf bilirkişiliği uygulaması hukuk usulüne de aktarılmıştır[35].

12 Ocak 2011 tarihinde 6100 sayı ile kanunlaşan Hukuk Muhakemeleri Kanunu[36]?nda hiçbir değişikliğe uğramadan, ?Uzman Görüşü? kenar başlığı ile yer alan 293. madde aynen şu şekildedir:

?(1) Taraflar, dava konusu olayla ilgili olarak, uzmanından bilimsel mütalaa alabilirler. Sadece bu nedenle ayrıca süre istenemez.

(2) Hâkim, talep üzerine veya re?sen, kendisinden rapor alınan uzman kişinin davet edilerek dinlenmesine karar verebilir. Uzman kişinin çağrıldığı duruşmada hâkim ve taraflar gerekli soruları sorabilir.

(3) Uzman kişi çağrıldığı duruşmaya geçerli bir özrü olmadan gelmezse, hazırlamış olduğu rapor mahkemece değerlendirmeye tabi tutulmaz?.

HMK.m.293 gibi madde gerekçesinde de ?uzman? tanımı yapılmamakta, sadece ?taraflar, dava konusu olayla ilgili olarak, uzmanından bilimsel görüş alabilirler? şeklinde bir hüküm getirilmektedir.

Madde gerekçesinde, madde metninden farklı olarak, ?özel ve teknik konularda? uzman görüşü alınabileceği belirtilmektedir. Açıkça belirtilmemekle birlikte, genel kültüre ya da hukuka ilişkin bir konuda uzman görüşü alınmasının da madde kapsamında mümkün olacağı söylenebilecektir[37].

Tasarı madde gerekçesine göre, uzman görüşüne başvurulması bilirkişilikten farklıdır. Gerekli hallerde bilirkişiye başvurulmasına mahkeme kendiliğinden veya talep üzerine karar verebilir. Ancak, tarafların bilirkişi dışında uzmanından bilimsel nitelikli görüş almaları da mümkündür.

Böylelikle, özel ve teknik konularda da tarafların uzman görüşünden yararlanmaları ve iddia veya savunmalarını bu görüşlerle desteklemeleri mümkün olacaktır. Bu gerekçelerle maddenin birinci fıkrada, ihtiyaç duyulduğunda uzman görüşüne başvurulmasına imkân tanınmıştır. Fakat taraflara sırf bu sebeple yeni bir süre verilemez ve yargılama ertelenemez.

Hâkim dosyaya sunulan uzman görüşünü serbestçe takdir edecektir. Uzman görüşüne başvuracak tarafın bu konudaki gerekli masrafları kendisinin karşılayacağı doğaldır. Mahkemeden veya karşı taraftan bu giderlere ilişkin herhangi bir talepte bulunulamaz ve bu giderler yargılama giderleri içerisinde sayılamaz.

HMK.m.293/2 hükmü ile duruşmalarda uzman kişinin dinlenmesi imkânı getirilmiştir. Böylece, bir yandan uzmanlık gerektiren konuların daha iyi aydınlatılabilmesi, diğer yandan da çelişkili ya da eksik veya yanlış bilgilerle yargılamanın olumsuz etkilenmesinin önüne geçilmesi amaçlanmıştır.

HMK.m.293/3 hükmünde, uzman kişinin çağrıldığı duruşmaya geçerli bir özrü olmaksızın gelmemesi halinde, yargılamanın gecikmesini önlemek amacıyla hâkimin hazırlanan raporu değerlendirmeyeceği hususuna vurgu yapılmıştır. Yani, akdi bir yükümlülük gereği bilimsel mütalaa hazırlayan uzman kişinin çağrıldığı halde duruşmaya gelmemesinin yaptırımı, özel bilirkişiye yönelik değil, bu delili mahkemeye sunan tarafa yönelik kabul edilmiştir.

Ayrıca, hazırlanan mütalaa ile ilgili mahkeme veya taraflar nezdinde oluşan/oluşacak olan  kuşkular ve sorular, ancak ilgili uzman kişi dinlenerek ve sorgulanarak giderilebileceğinden ve kendisi de gelmediğinde bu delile/görüşe dayanmak doğru olmayacağından böyle bir yaptırım öngörülmüş denilebilir.

Uzman görüşü, dosyaya yazılı olarak sunulacağından, hâkimi de meşgul etmeyecek; dava için aydınlatıcı bilgiler içeriyorsa, hâkim tarafından ya da taraf istemi ile uzmanın duruşmaya çağrılması ve gerek tarafların gerekse hâkimin sorularını karşılaması gerekecektir.

Uygulamada genellikle akademik unvanlı hukuk ve bilim insanlarından alınarak dosyaya sunulan ?bilirkişi mütalaası? veya ?hukuki mütalaa? uygulamasının bu şekilde yasallaşması söz konusu olacaktır. Uzman görüşü uygulaması yoluyla, pek çok davada bilirkişiye başvurma ihtiyacı kalmayacağı şimdiden öngörülebilir[38].

Buna karşılık doktrinde bu kuruma yönelik bazı eleştiriler yöneltilmekte, uzman görüşü kurumunu öngören HMK.m.293 düzenlemesi, hem mehaz kanuna hem Anayasanın kanun önünde eşitlik kuralına (m.10) aykırı görülerek, ?Türk medeni yargılama hukuku ve kültürü açısından son derece sakıncalı bir hüküm? olarak nitelendirilmektedir[39].

Sonuç olarak, uygulamada ?uzman görüşü? veya "hukuki mütalaa" olarak bilinen özel bilirkişilik kurumu, CMK.m.67/6 ve HMK.m.293 düzenlemeleri ile yasal bir zemine, statüye ve güvenceye kavuşmuş oldu. Böylece mahkemece değil, taraflarca görevlendirilen özel bilirkişilerce hazırlanacak uzman görüşü, bir delil olarak mahkemeye sunulmakla kalmayacak; uzmanın mahkemeye çağrılması, deyim yerindeyse "sorgulanması" mümkün olacaktır.

Usul kanunlarımız hukuki konularda hakimin bilirkişi görüşüne başvurmasına izin vermemiş olsa da, kanaatimizce taraflar hukuki konularda da uzman görüşüne başvurma imkanına sahip  olabileceklerdir. Bu yapısıyla özel bilirkişiliğin, bilirkişilik problemlerine yeni bir boyut katacağı ise muhakkaktır.